2017年“雙十一”購物節(jié)即將來臨，超級電商平臺推出的“二選一”競爭模式再次被推上風(fēng)口浪尖，引起了廣大中小商家和消費(fèi)者的強(qiáng)烈不滿。所謂“二選一”競爭模式，是指超級電商平臺要求其合作商家只能選擇一家電商平臺作為網(wǎng)絡(luò)銷售渠道，即合作商家只能在超級電商平臺和其他競爭性電商平臺之間進(jìn)行“二選一”，以此減少和控制電商平臺之間的同業(yè)競爭風(fēng)險(xiǎn)。

近日，中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法學(xué)研究會、北京大學(xué)電子商務(wù)法律與發(fā)展研究基地、中國人民大學(xué)競爭法研究所、方圓雜志社聯(lián)合在京召開了“電商平臺‘二選一’競爭模式：多角度下的法律分析”研討會，從反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和電子商務(wù)法等不同方面，對電商平臺“二選一”競爭模式涉及的法律問題進(jìn)行了多角度探討。

“二選一”涉嫌壟斷及不正當(dāng)競爭

據(jù)了解，目前在零售業(yè)領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)強(qiáng)大的聚合能力已經(jīng)顯露無遺，占有巨大市場份額的超級電商平臺已經(jīng)形成。然而，由于立法滯后和監(jiān)管不夠，在巨大成交量背后，是電商平臺之間對商家資源的野蠻競爭，“二選一”競爭僅是冰山一角。

“我國已經(jīng)在2008年8月開始實(shí)施反壟斷法。這個(gè)法律告訴我們，市場經(jīng)濟(jì)條件下的企業(yè)即便享有充分的自主權(quán)，但它們沒有隨意限制市場競爭的權(quán)利。要求商家在電商平臺之間‘二選一’的目的，毫無疑問是在限制競爭，排除競爭對手。我的觀點(diǎn)是，不能把電商平臺‘二選一’簡單視為正常的商業(yè)策略。”中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會副會長、國務(wù)院反壟斷委員會咨詢專家王曉曄解釋說，從競爭政策的角度看，這種行為明顯是在排除和限制競爭。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)是供貨商或銷售商接觸消費(fèi)者的一種非常便捷的方式，原則上，任何銷售商都有通過互聯(lián)網(wǎng)銷售其產(chǎn)品的權(quán)利。在這種情況下，如果一個(gè)電商平臺僅僅因?yàn)殇N售商在其他電商平臺銷售了產(chǎn)品就拒絕其在自己的平臺上銷售產(chǎn)品，這不僅嚴(yán)重影響這些銷售商的產(chǎn)品銷售，而且也會嚴(yán)重影響消費(fèi)者在多個(gè)電商平臺之間進(jìn)行選擇的權(quán)利。道理很簡單，在電商平臺之間存在競爭的市場條件下，消費(fèi)者可以得到更低的價(jià)格和更好的服務(wù)。因此，“二選一”競爭模式是一種不利于推動市場競爭的行為。這種排他性行為是否嚴(yán)重到違反反壟斷法的程度，則取決于行為人的市場地位。如果“二選一”的策略在相當(dāng)大范圍關(guān)閉了競爭對手進(jìn)入市場的可能性，即是損害市場競爭達(dá)到了嚴(yán)重的程度，此時(shí)反壟斷法或反不正當(dāng)競爭法就需要介入。

中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法學(xué)研究會會長何山認(rèn)為，“市場經(jīng)濟(jì)最基本的原則就是競爭原則，有了競爭就能夠優(yōu)勝劣汰，把更好的服務(wù)提供給社會，提供給消費(fèi)者。如果競爭的渠道被關(guān)閉了，市場的運(yùn)行秩序就會混亂，就會對經(jīng)濟(jì)造成很大的破壞。”考慮到當(dāng)前相關(guān)法律規(guī)定的抽象性，何山表示，執(zhí)法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在判斷超級電商平臺“二選一”是否違法時(shí)，首先要從維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度出發(fā)，分析行為是否具有“公共性”和“反競爭性”。“公共性”是指超級電商平臺推出的“二選一”經(jīng)營模式是針對廣大的、所有的潛在合作商家，而非僅針對特定的少數(shù)商家。“公共性”意味著其對市場運(yùn)行秩序產(chǎn)生了重大影響，須納入反壟斷法或反不正當(dāng)競爭法的評價(jià)范圍，由此可以排除電商平臺所謂的“經(jīng)營自由”和“契約自由”的抗辯。而“反競爭性”是考察超級電商平臺“二選一”經(jīng)營活動對市場競爭產(chǎn)生的具體限制，這需要實(shí)際調(diào)查和數(shù)據(jù)分析來支撐。只要滿足了“公共性”和“反競爭性”標(biāo)準(zhǔn)，從理論上講，反壟斷法或反不正當(dāng)競爭法就需要給予制裁。

中國人民大學(xué)競爭法研究所副所長孟雁北表示，在具體判斷某些超級電商平臺“二選一”競爭模式是否違反反壟斷法時(shí)，需要嚴(yán)格按照反壟斷法規(guī)定的條件，從相關(guān)市場界定、市場支配地位認(rèn)定以及具體濫用行為指向等要件進(jìn)行分析。從目前實(shí)際情況看，要判斷一個(gè)超級電商平臺是否具有市場支配地位并不容易。

涉嫌侵犯商家和消費(fèi)者合法權(quán)益

“‘二選一’經(jīng)營策略讓廣大中小商家只在某個(gè)超級電商平臺上經(jīng)營，在互聯(lián)網(wǎng)的‘聚合效應(yīng)’和‘封閉循環(huán)’影響下，不僅不會減少超級電商平臺的流量，反而會迫使消費(fèi)者的潛在流量進(jìn)一步聚合到超級電商平臺上，這相當(dāng)于剝奪了中小商家進(jìn)入其他平臺獲取流量的可能性，實(shí)際上限制了中小商家進(jìn)入銷售市場的渠道。對于其他電商平臺來講，‘二選一’策略讓超級電商平臺攫取了不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益。”北京大學(xué)法學(xué)院副院長、北京大學(xué)電子商務(wù)法律與發(fā)展研究基地主任薛軍表示，“二選一”的經(jīng)營策略實(shí)際上侵害了平臺內(nèi)中小商家的自主經(jīng)營權(quán)益。當(dāng)前超級電商平臺濫用自己的市場優(yōu)勢地位，把自己商業(yè)上的優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為欺壓平臺內(nèi)中小商家正當(dāng)權(quán)益的行為，這種現(xiàn)象需要引起格外的重視。目前正在審議中的電子商務(wù)法草案對“二選一”問題已有所關(guān)注：電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則等手段對平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易對象、交易價(jià)格等進(jìn)行不合理限制或者追加不合理交易條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費(fèi)用。

中國消費(fèi)者協(xié)會原副會長、國家工商總局競爭執(zhí)法局原局長寧望魯認(rèn)為，從平臺選擇角度看，“二選一”的確是一種限制，是對平臺之間正常開展商業(yè)競爭行為的一種制約，在一定程度上也損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

就“二選一”行為究竟侵害了消費(fèi)者的哪些合法權(quán)益，中國消費(fèi)者協(xié)會副會長、中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海明確表示，“二選一”侵害了消費(fèi)者的選擇權(quán)和公平交易權(quán)。在“二選一”的消費(fèi)環(huán)境下，消費(fèi)者只能在唯一的電商平臺上購買商品，而在非“二選一”情況下，消費(fèi)者可以在不同電商平臺之間進(jìn)行對比，并選擇服務(wù)最好的電商平臺購買商品。選擇權(quán)沒了，公平交易權(quán)自然也沒了。一言以蔽之，只有在電商平臺相互之間存在充分的競爭時(shí)，消費(fèi)者才能得到更低價(jià)格和更好服務(wù)。

需要完善立法加強(qiáng)執(zhí)法

互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)不斷發(fā)展變化、不斷推陳出新的領(lǐng)域。然而，與國外互聯(lián)網(wǎng)“其興也勃，其亡也忽”的發(fā)展?fàn)顩r不同，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的超大型企業(yè)一旦出現(xiàn)后，很少被后來者超越，出現(xiàn)了“一大永大”的局面。對此，不少互聯(lián)網(wǎng)專家指出其根源之一在于競爭不充分。

中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會法制工作委員會副秘書長胡鋼表示，超級電商平臺“二選一”的行為破壞了自由競爭的市場秩序。從長遠(yuǎn)發(fā)展看，如果一家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)做大后，不是靠技術(shù)創(chuàng)新和提高服務(wù)水平來向前發(fā)展，而是利用市場支配地位或優(yōu)勢地位打壓、排擠市場對手而鞏固市場份額，最終受害的可能是全行業(yè)，削弱的是全行業(yè)在世界范圍內(nèi)的整體競爭力。因此，在倡導(dǎo)國家新安全觀的今天，我們需要從國家安全的高度來認(rèn)識和規(guī)范超級電商平臺的經(jīng)營策略，更好地維護(hù)消費(fèi)者的利益、市場競爭秩序和經(jīng)濟(jì)安全。就執(zhí)法和司法層面來說，第一，可以賦予行業(yè)性“自治法”以司法執(zhí)行力，即司法機(jī)關(guān)對電商行業(yè)的自律性規(guī)范給予認(rèn)可，對違反自律性規(guī)范的行為視為違反法律而給予制裁。第二，拓寬公益訴訟范圍，允許對超級電商平臺限制競爭、損害中小商家和廣大消費(fèi)者權(quán)益的行為提起公益訴訟。

“目前超級電商平臺存在的問題，不僅是‘二選一’，還有流量推廣、競價(jià)排名、搭售等等。這些問題，涉及反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、合同法、電子商務(wù)法等相關(guān)法律。有效解決上述問題，需要各相關(guān)法律相互協(xié)調(diào)，整合規(guī)制，不留空隙。”薛軍認(rèn)為，徹底解決超級電商平臺帶來的問題需要完善立法。