《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》首次明確擬將“二選一”定義為濫用市場支配地位、構(gòu)成限定交易行為，將“大數(shù)據(jù)殺熟”定義為濫用市場支配地位、實施差別待遇

不論是從我國目前平臺經(jīng)濟發(fā)展和監(jiān)管現(xiàn)狀來看，還是從大的全球監(jiān)管環(huán)境來看，加強平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管都勢在必行、不宜再拖

要維護公平競爭秩序，既要拍蒼蠅，打擊各種不公平競爭行為，尤其是部分中小企業(yè)實施的虛假廣告、誤導(dǎo)宣傳、商業(yè)欺詐和商業(yè)賄賂等不正當(dāng)競爭行為;又要打老虎，堅決反對大型企業(yè)濫用壟斷優(yōu)勢的不正當(dāng)競爭行為

近日，又一項針對互聯(lián)網(wǎng)巨頭的監(jiān)管新政公開征求意見。

國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》(以下簡稱指南征求意見稿)，公開征求意見持續(xù)至11月30日。據(jù)悉，其最終目的在于“促進平臺經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展”，但需要以“預(yù)防和制止互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷行為”“加強和改進平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷監(jiān)管，保護市場公平競爭”為前提。

指南征求意見稿首次明確擬將“二選一”定義為濫用市場支配地位、構(gòu)成限定交易行為，將“大數(shù)據(jù)殺熟”定義為濫用市場支配地位、實施差別待遇。

值得注意的是，這些均是反壟斷法明令禁止的行為。

指南征求意見稿一經(jīng)公布，就在社會上引起極大反響。不少受訪的業(yè)內(nèi)人士直言，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷治理即將迎來“強監(jiān)管”時代。

“要維護公平競爭秩序，既要拍蒼蠅，打擊各種不公平競爭行為，尤其是部分中小企業(yè)實施的虛假廣告、誤導(dǎo)宣傳、商業(yè)欺詐和商業(yè)賄賂等不正當(dāng)競爭行為;又要打老虎，堅決反對大型企業(yè)濫用壟斷優(yōu)勢的不正當(dāng)競爭行為。”在中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊?？磥恚膭罟礁偁?，反對濫用壟斷優(yōu)勢的行為，反對不公平競爭，維護互聯(lián)網(wǎng)市場中的公開、公平、公正的市場競爭秩序與交易秩序，有助于維護中小競爭者的合法權(quán)益，督促壟斷企業(yè)慎獨自律、見賢思齊，進一步保護好消費者的選擇權(quán)、公平交易權(quán)等。

厘清競爭行為

提供標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范

實際上，在指南征求意見稿發(fā)布之前，早有一連串的“國家隊”出手：

10月20日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》，聚焦平臺“二選一”、違法評價等關(guān)乎網(wǎng)絡(luò)市場交易秩序的焦點問題;同日，市場監(jiān)管總局、中央宣傳部、工業(yè)和信息化部等14部委官宣開展“網(wǎng)劍行動”，重點打擊不正當(dāng)競爭、網(wǎng)售侵權(quán)假冒偽劣商品、發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)廣告等七大行為。

10月29日，市場監(jiān)管總局又公布《規(guī)范促銷行為暫行規(guī)定》，直接聚焦“促銷”這一熱點現(xiàn)象，進一步規(guī)范經(jīng)營者促銷行為。

11月10日，市場監(jiān)管總局發(fā)布指南征求意見稿。

自指南征求意見稿發(fā)布后，11月11日至12日，阿里巴巴、騰訊、美團、京東市值合計蒸發(fā)1.95萬億港元。

中南財經(jīng)政法大學(xué)數(shù)字經(jīng)濟研究院執(zhí)行院長盤和林認為，股市下跌，意味著市場與投資者對于政策給出了負面的反應(yīng)，指南的出臺會在很大程度上影響平臺發(fā)展，但這個影響不一定是壞的。相反，指南通過規(guī)范市場行為，有可能提升市場整體利益，包括平臺企業(yè)的利益。指南征求意見稿厘清了之前多種平臺間具有爭議的競爭行為，像“二選一”“補貼、支持”“大數(shù)據(jù)殺熟”等，將為市場提供一個標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，避免企業(yè)為了達到“贏家通吃”的規(guī)模而進行惡意競爭，這個過程很像一種尋租，全程沒有生產(chǎn)性活動。因此，指南的目的就是讓平臺企業(yè)將目光聚焦于科技、創(chuàng)新以及能夠提升生產(chǎn)力的工作，這將有效改善企業(yè)的長期表現(xiàn)。

有業(yè)內(nèi)人士直言，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)加強監(jiān)管的“子彈”已然上膛，無論誰是靶子，這都是中國互聯(lián)網(wǎng)誕生25年來具有“里程碑”意義的時刻。

查閱相關(guān)資料，《法治日報》記者注意到，從全球范圍看，加強平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管已是大勢所趨。面對互聯(lián)網(wǎng)“超級平臺”，世界各地反壟斷執(zhí)法機構(gòu)均采取了強硬的監(jiān)管態(tài)度和制約措施。就在我國指南征求意見稿公布的同一天，印度反壟斷監(jiān)管機構(gòu)宣布已對谷歌展開反壟斷調(diào)查，理由是谷歌涉嫌濫用其Play Store的主導(dǎo)地位在全球最大的互聯(lián)網(wǎng)市場推廣其支付服務(wù)。

在中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授焦海濤看來，不論是從我國目前平臺經(jīng)濟發(fā)展和監(jiān)管現(xiàn)狀來看，還是從大的全球監(jiān)管環(huán)境來看，加強平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷監(jiān)管都勢在必行、不宜再拖。

“在指南未出臺之前，很多地方政府的市場監(jiān)管部門也在進行相關(guān)執(zhí)法，但各個地方掌握政策的水平不一樣，指南實際上的意義是將指導(dǎo)地方各級市場監(jiān)管部門如何執(zhí)法，相當(dāng)于操作說明。”上海金融與法律研究院院長傅蔚岡說，“不存在我國相關(guān)監(jiān)管收緊，任何監(jiān)管都是不斷探索的。我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)過這么多年的發(fā)展，政府監(jiān)管部門認為對互聯(lián)網(wǎng)了解可能較多了，可以開展監(jiān)管了。”

劍指平臺巨頭

二選一或離場

“二選一”是電商行業(yè)蓬勃發(fā)展的產(chǎn)物，也是一面鏡子，照出了這個行業(yè)發(fā)展尚未成熟的陰影。而政府相關(guān)部門早已認識到這一阻礙市場健康發(fā)展的時弊。

2015年，原國家工商行政管理總局頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》中就已明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者不得違反反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，限制、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動，否則依照反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定查處。2016年11月新修訂的反不正當(dāng)競爭法中也對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為作出界定。

2019年1月1日施行的《中華人民共和國電子商務(wù)法》，更對電商平臺強令商家“二選一”明令禁止：電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易實行不合理限制或者附加不合理條件。

我國是公認的全球數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展較為領(lǐng)先的國家之一，但一直以來，我國沒有專門針對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷的法律規(guī)制。指南征求意見稿的公布，意味著國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的反壟斷立法破冰。

“指南將來能夠為完善體制，優(yōu)化資源配置，提高廣大消費者和中小微企業(yè)的幸福感、獲得感、安全感提供幫助，促進大平臺更好地慎獨自律，承擔(dān)社會責(zé)任。”劉俊海說。

有業(yè)內(nèi)人士告訴《法治日報》記者，反壟斷法要不要介入平臺監(jiān)管一度存在爭議。反對介入的主要觀點是，互聯(lián)網(wǎng)競爭是一種基于創(chuàng)新的動態(tài)競爭，“大”是互聯(lián)網(wǎng)平臺的天然屬性，大平臺也面臨多重競爭約束，尤其是創(chuàng)新帶來的影響，因此沒有哪個平臺能夠處于壟斷狀態(tài)。

“指南征求意見稿的最大亮點之一就是把超級互聯(lián)網(wǎng)大平臺納入立法規(guī)制范圍，并強調(diào)在認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位時，要考慮網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟、鎖定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等因素。”劉俊海分析，這就恰恰抓住了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)最核心的商業(yè)模式和盈利模式，有很強的針對性。這意味著，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)損害消費者權(quán)益的霸王合同現(xiàn)象將會得到根本遏制，互聯(lián)網(wǎng)壟斷企業(yè)為排擠中小競爭者、剝奪電商選擇權(quán)、損害消費者公平交易權(quán)而強迫電商選邊站隊的“二選一”潛規(guī)則也將逐漸出清離場。

在中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍看來，可以預(yù)見的是，指南出臺后，平臺反壟斷將在未來形成熱點。

“一家企業(yè)做到一定規(guī)模后變成區(qū)域性企業(yè)，則有可能會坐收漁翁之力。其他小平臺無法與之競爭，可能會遏制創(chuàng)新的發(fā)展。反壟斷法并非一定要禁止并購甚至拆分，其核心在于讓更多人享受福利，其次是鼓勵競爭和創(chuàng)新。”朱巍說。

朱巍進一步分析，指南一旦落地，可能會更好地鼓勵創(chuàng)新，“但與此同時，大企業(yè)也有創(chuàng)新。如果認為大企業(yè)一定是邪惡的，這個假設(shè)本身就不是合法的。法律規(guī)制是不能有壟斷行為，不能單純從流量和數(shù)據(jù)的份額來判斷一家企業(yè)是不是做惡，否則沒有企業(yè)敢做大了。但如果企業(yè)不做大，則難以獲得利潤，難以創(chuàng)新。小企業(yè)能創(chuàng)造奇跡，但一定是大企業(yè)才能夠進行真正意義上的創(chuàng)新，所以大小企業(yè)之間到底誰對社會發(fā)展更有利，互聯(lián)網(wǎng)平臺之間到底應(yīng)該有怎樣一種競爭關(guān)系，這是很難想象的”。

對此，盤和林的意見是，監(jiān)管一定是了解平臺經(jīng)濟的運行特點，只要不濫用就可以做大做強，這意味著指南對于平臺經(jīng)濟的發(fā)展應(yīng)該具有很強的包容性，因此市場大可不必擔(dān)心未來平臺經(jīng)濟的發(fā)展，為了監(jiān)管步伐不至于落后行業(yè)過多，指南也是一種試驗性的舉動，但最終目標(biāo)是提高全社會福利水平，避免企業(yè)靠攫取社會福利畸形成長。

加強協(xié)同治理

完善監(jiān)管框架

25次提到技術(shù)，22次提到數(shù)據(jù)，10次提到算法。這些統(tǒng)計數(shù)據(jù)來自于指南征求意見稿，也讓關(guān)切所指不言而喻。

如今，幾乎沒有什么角落被互聯(lián)網(wǎng)巨頭的觸角遺漏。電商、外賣、金融、出行、本地生活、市政……大量數(shù)據(jù)掌握在平臺手中，在帶來便利、促進經(jīng)濟發(fā)展的同時，負外部性也逐步顯現(xiàn)，比如個人隱私信息泄露、黑產(chǎn)鏈條叢生，一些平臺因管理和風(fēng)控不足，致使惡性案件甚至潛在系統(tǒng)性風(fēng)險頻發(fā)。

國務(wù)院發(fā)展研究中心創(chuàng)新發(fā)展研究部副研究員熊鴻儒表示：“‘大’不是問題，有問題的是‘大’背后的以大欺小、算法合謀甚至平臺內(nèi)部的治理風(fēng)險。”

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷與反壟斷，給普通人的生活帶來諸多影響。近年來，互聯(lián)網(wǎng)巨頭紛紛打造出枝葉繁茂的平臺體系，用戶在某一平臺的數(shù)據(jù)時常被其他平臺“共享”。此外，大數(shù)據(jù)變“殺生”為“殺熟”也越來越常見。平臺借助大數(shù)據(jù)收集消費者的信息，分析其消費偏好、收入水平，一套算法使用下來，老客消費成本竟然高于新客。

“如果純粹意義上講壟斷和反壟斷，通過競爭達到市場供需平衡，消費者的可期待利益是最高的。真正好的市場一定是一個充分競爭的市場，在充分競爭的市場背景之下，消費者可以享受到最大的紅利。”朱巍說。

但他同時指出，一些特殊的行業(yè)，如煤電、自來水等行業(yè)，可能沒人愿意投資大量金錢，所以需要政府出面，高度壟斷才能滿足社會生活的福祉。因此，反壟斷和壟斷并非是非黑即白的關(guān)系。對消費者而言，并非是在高度壟斷的環(huán)境之下，利益是最小的，也不一定在充分競爭的環(huán)境之下利益最大。對消費者而言，有眼前利益，也有長遠利益。從傳統(tǒng)意義上講，充分競爭帶來市場活力肯定是最好的，但這種情況并非只有靠監(jiān)管才能完成。

有觀點認為，互聯(lián)網(wǎng)巨頭在國民經(jīng)濟發(fā)展中的巨大貢獻毫無疑問，但隨著其市場邊際的擴展、溢出效應(yīng)的增強，如何避免“大樹底下不長草”，如何平衡經(jīng)濟利益與社會利益，成為值得思考的問題。

但傅蔚岡對此表示不贊同，“因為上述觀點沒有關(guān)注現(xiàn)實。與‘大樹底下不長草’相反，恰恰是有大樹、森林后才帶來一個生態(tài)，比如淘寶村帶動脫貧致富等。這些公司的存在慢慢形成了一個生態(tài)，促進了社會各個方面的發(fā)展，不存在如何平衡經(jīng)濟利益與社會利益的問題，而且他們本身的存在就是經(jīng)濟利益和社會利益最好的結(jié)合”。

“只要監(jiān)管方式是對的，就不存在早晚問題。如果真的存在壟斷行為，在任何時候都是要介入的，主要是監(jiān)管介入的方式方法問題。監(jiān)管方法和監(jiān)管手段才是需要學(xué)習(xí)的。”傅蔚岡說。

而如何在未來加快建設(shè)和完善大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)監(jiān)管框架，也成為亟待給出答案的命題。

劉俊海認為，要建立健全互聯(lián)網(wǎng)協(xié)同治理體系，全面推進互聯(lián)網(wǎng)市場治理體系與治理能力的現(xiàn)代化，構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)市場友好型的立法體系。

他給出了五個角度：一要明確立法宗旨。法律是公共產(chǎn)品，必須滿足企業(yè)、消費者與各方利益相關(guān)者的不同正當(dāng)?shù)睦嬖V求。二要提高法律的可操作性、可訴性與可裁性，堅決扭轉(zhuǎn)過去立法中存在的“宜粗不宜細”的理念。三要提高立法的預(yù)期性，盡量保持法律的穩(wěn)定性，不能朝令夕改。四要堅持民主立法、科學(xué)立法、開門立法，立法者既要認真聽取企業(yè)界的意見，更要聽取廣大消費者的意見。要抓緊清理現(xiàn)行法律、法規(guī)和各類紅頭文件中損害消費者權(quán)益的惡法條款。五要整合好現(xiàn)有法律資源，深入研究現(xiàn)有法律。

朱巍則認為無需通過修法方式解決，可通過發(fā)布指導(dǎo)案例的方式，分析個案，綜合考慮社會效果、國家整體的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟戰(zhàn)略、企業(yè)品牌、國際競爭力、國內(nèi)投資人、國際投資人等多種因素。

(記者 趙麗)